Negli Stati Uniti l’arbitrato può essere su base contrattuale o su ordine del giudice (court-annexed arbitration): in tale ultimo caso la decisione dell’arbitro non è vincolante per le parti, né incontestabile, ma ci sono per legge conseguenze in tema di spese processuali in capo all’attore e pure in capo al soccombente se la decisione del successivo giudizio non sia più favorevole di quella arbitrale.

Il deferimento arbitrale da parte del giudice comporta che le parti possano acconsentirvi, ma l’arbitrato non può riguardare la violazione di diritti garantiti dalla Costituzione, deve attenere alla competenza del Giudice distrettuale e concernere una controversia ove la richiesta di risarcimento non superi i 150.000 $^[1].

Peraltro vige una presunzione cha la richiesta di risarcimento sia sempre inferiore a 150.000 $ a meno che non si produca documentazione che dimostri il contrario^[2].

L’arbitro che esprime funzioni quasi-giudiziarie è competente in relazione al distretto della Corte davanti a cui è stato intentato l’arbitrato ed ha qui il potere di condurre le udienze arbitrali, di ricevere i giuramenti e le affermazioni (affirmations^[3]), di emettere il provvedimento aggiudicativo.

Gli arbitri prestano giuramento e possono essere ricusati come i giudici; sono soggetti inoltre a certificazione^[4].

In ambito arbitrale viene ricompreso anche il cosiddetto medarb, un procedimento caratterizzato da un tentativo iniziale di negoziazione (conciliazione, mediazione ecc.) fallendo il quale si passa ad un arbitrato.

Detto per inciso, quest’ultimo non è un istituto nuovo per il nostro ordinamento: già i conciliatori siciliani del 1819 e quelli dell’Italia del 1865 in sede giudicante erano in realtà degli arbitri che giudicavano senza particolari formalità, o a dirlo meglio e con parole moderne, erano i più convinti sostenitori del medarb o del Med then arb^[5], dato che tenevano una prima conciliazione, talvolta doppia ossia preventiva e giudiziale, cui seguiva in caso di fallimento un arbitrato in parte inappellabile, effettuato dallo stesso giudice o da terzi periti, qualora la questione involgesse soluzioni tecniche.

La questione era così attuale nell’Ottocento che ci si chiedeva se anche il compromesso^[6], a seguito di conciliazione infruttuosa, potesse avere lo stesso effetto della domanda giudiziale: e ciò evidentemente anche se nell’art. 2125 C.c. del tempo, si facesse come nell’art. 5 u.c. del decreto 28/10, riferimento solo alla domanda giudiziale.

In sostanza ci si domandava se ai fini della prescrizione^[7] il quasi antenato del moderno Medarb avesse o meno effetto. La risposta era affermativa: la domanda giudiziale equivaleva al compromesso, perché già le leggi romane lo prevedevano^[8] e perché il diritto di quel tempo lasciava pienissima libertà alle parti di rivolgersi agli arbitri o all’autorità giudiziaria^[9].

Specie in ambito commerciale le parti statunitensi spesso inseriscono nel contratto una clausola detta multistep o di revisione, con cui si prevede anche l’obbligo di negoziare prima dell’inizio dell’arbitrato per tentare di risolvere amichevolmente la controversia^[10].

Specie in ambito commerciale le parti spesso inseriscono nel contratto una clausola detta multistep o di revisione, con cui si prevede anche l’obbligo di negoziare prima dell’inizio dell’arbitrato per tentare di risolvere amichevolmente la controversia^[11].

La tipologia delle clausole è varia: ce ne sono di semplici con cui, ad esempio, le parti si impegnano, prima di avviare l’arbitrato, ad “utilizzare i migliori sforzi per raggiungere un accordo”^[12] insieme ad altre di maggior dettaglio in cui si stabiliscono il periodo massimo di negoziazione, chi saranno i soggetti coinvolti (ad esempio amministratore delegato, direttore generale ecc.) e pure il numero di sessioni che si dovranno tenere^[13].

Scopo di queste clausole è quello di informare l’altra parte dell’esistenza di una controversia e di darle l’opportunità di una soluzione “extra-arbitrale”, evitando così i costi finanziari e temporali e i danni alla reputazione che un arbitrato potrebbe comportare^[14].

Il patto negoziale pone alcune incertezze circa gli effetti dell’inosservanza della clausola, la possibilità di rivolgersi agli arbitri nel caso di inadempimento, la possibilità di una sanatoria dell’inadempimento, la possibilità di esecuzione forzata, la possibilità di invocare la nullità del lodo arbitrale nel caso in cui non si sia tenuto conto della clausola negoziale.

Sugli effetti dell’inosservanza della clausola si può dire che l’intesa di negoziare prima dell’inizio dell’arbitrato può essere ricondotta a:

• una condizione sospensiva (condition precedent) per l’avvio dell’arbitrato,
• un presupposto processuale per l’avvio del processo arbitrale,
• un onere processuale,
• una semplice fonte di risarcimento dei danni.

Un primo filone giurisprudenziale considera gli obblighi derivanti dalla clausola (che le parti hanno chiaramente qualificato in tal senso) come condition precedent^[15] ossia come una clausola obbligatoria (mandatory negotiation) che impedisce l’arbitrato, o similmente come un pactum di non petendo od una deroga temporanea alla giurisdizione arbitrale^[16].

Secondo la Court of Chancery del Delaware l’inadempimento dell’avvio della mediazione si riverbera anche sull’obbligazione arbitrale primigenia: in presenza di clausola multistep se nessuna delle parti ha mai tentato di mediare la controversia, nessuna delle parti può essere costretta a sottoporre la controversia ad arbitrato^[17]. E dunque in questo caso la clausola viene considerata come presupposto processuale, nel senso che il diritto all’arbitrato sorge soltanto ove si sia tentato di mediare.

A conseguenze diverse giunge una Corte Distrettuale americana che ricostruisce l’obbligo di negoziare come un onere processuale: “il rispetto dei requisiti procedurali in un accordo di arbitrato non è un impedimento per l’avvio di un arbitrato, ma è invece una questione sostanziale che gli arbitri sono tenuti ad esaminare“^[18].

In tal caso gli arbitri non potrebbero decidere sul merito della controversia, ma potrebbero emettere un lodo interlocutorio sulla questione specifica dell’onere processuale non adempiuto. E dunque in presenza di un patto di negoziazione si potrebbe attivare un arbitrato senza andare in negoziazione, ma non si potrebbe ottenere una decisione sul merito della controversia.

Dobbiamo qui citare anche l’opinione dottrinaria di chi crede che l’inadempimento del patto negoziale possa avere come unica conseguenza il risarcimento dei danni^[19]: il problema in tal caso è soprattutto quello di stabilire quanto possa valere un obbligo di negoziare senza che le parti si siano espresse in merito.

Ovviamente va precisato che se la parte contro cui è diretta la domanda di negoziazione si rifiuta di negoziare senza fornire alcuna giustificazione ragionevole, il requisito va inteso come raggiunto^[20].

La richiesta di negoziare a fronte di clausola di negoziazione richiede per giurisprudenza determinati requisiti.

Se le parti sono più di due, l’istante è tenuto a rivolgere la richiesta verso tutte le altri parti.

Se una delle parti è una entità associativa senza personalità giuridica (es. consorzio, associazione temporanea di imprese ecc.) la richiesta va fatta nei confronti di tutti i membri^[21] (tramite il gerente dell’entità associativa o colui che ha ricevuto delega in tal senso o ancora colui con cui si sono mantenuti i contatti durante le operazioni di esecuzione del contratto) a meno che la posizione del membro con cui si intrattiene controversia sia separabile da quella degli altri membri in relazione alla prestazione contrattuale dedotta.

La forma della domanda di negoziazione è normalmente indicata nel contratto, potrebbe essere anche verbale; la prassi internazionale richiede tuttavia la forma scritta.

Il documento di solito ricomprende l’oggetto della controversia, la causa petendi e l’invito a negoziare.

Il lasso di tempo di presentazione della domanda deve essere ragionevole: ci sono esigenze di buona fede da preservare che non tollerano tempi lunghi senza una motivazione. Non è infrequente che la clausola contempli un tempo determinato entro cui si possa domandare di negoziare, trascorso il quale ci si può rivolgere agli arbitri^[22].

In ogni caso la domanda di negoziare deve essere presentata entro i termini di prescrizione dell’azione che si fa valere ed ha l’effetto di interrompere la prescrizione stessa.

A fini della dimostrazione dell’adempimento del patto negoziale sarà logicamente necessario in qualche modo attestare che la negoziazione ha avuto luogo.

L’inadempimento della clausola negoziale non può essere rilevata ex officio dagli arbitri.

Se viene eccepito l’inadempimento da una parte il tribunale arbitrale, dopo averne verificato la fondatezza, può scegliere di archiviare il procedimento o di sospenderlo ed invitare le parti ad iniziare la negoziazione; la rassegna di giurisprudenza in merito ci rammostra che di solito il procedimento viene archiviato perché prematuro^[23].

L’emissione di un lodo definitivo in costanza di inadempimento a negoziare comporta la nullità radicale per chi intende il patto a negoziare come una condition precedent (il lodo sarebbe emesso in carenza di giurisdizione ovvero senza mandato delle parti)^[24].

Qualora si intenda il patto come presupposto processuale o come onere processuale il Tribunale arbitrale possiede giurisdizione per risolvere se vi sia stato o meno inadempimento ovvero se il lodo possa essere annullato per questo motivo.

L’esecuzione forzata del patto di negoziato è possibile quando l’obbligazione di negoziare è accompagnata da una serie di parametri che consentano di stabilire se è stato effettuato o meno^[25], se il patto di negoziato non è vago, impreciso o generico^[26], se il patto non costituisce per una parte uno strumento per ritardare la risoluzione della controversia^[27].

I tribunali sono maggiormente inclini a dotare il patto di esecutività quando esso è considerato condition precedent.

 

[1] § 654 a) United States Code.

[2] § 654 c) United States Code.

[3] Negli Stati uniti si può “giurare di dire la verità” oppure “affermare di dire la verità” (giudizialmente e fuori dal giudizio): le formule sono equipollenti.

[4] § 655 United States Code.

[5] Si distingue tra Medarb e Med then arb: nel secondo caso il conciliatore e l’arbitro sono soggetti diversi.

[6] Anche lo stesso conciliatore, infatti, poteva comportarsi da arbitro e raccogliere il compromesso nel processo verbale.

[7] E per noi quindi della decadenza.

[8] “Quasi in ordinario judicio fuisset lis inchoata”. L. 5, cod. De receptis arbitris.

[9] A maggior ragione se si tratti di controversia soggetta a clausola compromissoria. In oggi l’art. 2943 C.c. stabilisce che la prescrizione è interrotta “dall’atto notificato con il quale una parte, in presenza di compromesso o clausola compromissoria, dichiara la propria intenzione di promuovere il procedimento arbitrale, propone la domanda e procede, per quanto le spetta, alla nomina degli arbitri”.

[10] Si parla a proposito di queste clausole di effetto “filtro”.

[11] Si parla a proposito di queste clausole di effetto “filtro”.

[12] “To use the best efforts to reach an agreement”.

[13] La presente esposizione costituisce sunto del chiarissimo contributo cui si rimanda il lettore: A.L. DE ARGUMEDO PINĒIRO, El pacto de negociar con anterioridad a la iniciación del arbitraje, En Tratado de Derecho arbitral Carlos Alberto Soto Coaguila (Director). Bogotá: Instituto Peruano de Arbitraje, 2011. In http://www.uria.com/documentos/publicaciones/3027/colaboraciones/931/documento/UM_ALAPacto.pdf?id=3767

[14] Ma la clausola potrebbe aver ad oggetto anche la concessione alla parte convenuta dell’opportunità di preparare la difesa, se una soluzione negoziata non possa essere raggiunta.

[15] Weekly Homes Inc. v Jennings 936 SW 2d 16, 18 -Tex. App. 1996-. In http://tx.findacase.com/research/wfrmDocViewer.aspx/xq/fac.19961030_0042011.TX.htm/qx

[16] Him Portland LLC. DeVito Builders Inc., 317 F.3d 41, 42 -1st Cir. 2003- http://me.findacase.com/research/wfrmDocViewer.aspx/xq/fac.20020726_0000232.DME.htm/qx

[17] Dave Greytak Enters Inc. v. Mazda Motors of America Inc., 622 A.2d 14, 23 -Del. Ch. 1992-. http://de.findacase.com/research/wfrmDocViewer.aspx/xq/fac.19920128_0002.DE.htm/qx

[18] International Association of Bridge v. EFCO Corp. and Construction Products, Inc., 359 F 3d 954, 957 -8th

Cir. 2004-. In http://www.leagle.com/xmlResult.aspx?xmldoc=20031219243FSupp2d976_11126.xml

Così ad esempio lo considera anche la giurisprudenza svizzera (Kassationsgericht 15 marzo 1999, in ASA Bulletin, Kluwer International 2002, Vol. 20, pp. 373-376): “obligation to mediate was substantive obligation but did not prevent procedural commencement of arbitration”.

[19] J. P. GOLDSCHMIDT, Principios generales del proceso, Vol. 1, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1961, pp. 49 e ss.

[20] Così in Biloune (Siria) e Marine Drive Company Ltd. (Ghana) v Biloune (Syria) and Marine Drive Company Ltd. (Ghana) v. Ghana Investment Centre and Government of Ghana (1994), XIX Yearbook Commercial Arbitration 11, p. 18.

[21] Se non vi è una responsabilità solidale.

[22] Così accade ad esempio nei contratti di costruzione. Cfr. Tekmen & Co. v. Suthern Builders Inc. (SBI), C.A. No. 04C-03-007 RFS -Del. Super. Ct. 2005-. In http://courts.delaware.gov/opinions/(ktg0z0mtspndpx55hqxprn24)/download.aspx?ID=61880

[23] Channel Tunnel Group Ltd v. Balfour Beatty Construction Ltd., [1993] AC 334 -HL-. Link

[24] “…the parties were required to participate in the mandatory negotiation sessions prior to arbitration”.White v. Kampner 641 A.2d 1381, 1387 -Conn. 1994-. Conformi: Handelsmaatschappij Vekoma BV -Netherlands-; Maran Coal Corp. -US-, Tribunale Federale Svizzero -Bundesgericht-, Sala Civil I, de 17 de Agosto de 1995.

[25] Mocca Lounge Inc. v. Misak, 99 AD. 2d 761 -2d Dept. N.Y.S. 1983. http://www.leagle.com/xmlResult.aspx?xmldoc=198385594AD2d761_5557.xml&docbase=CSLWAR1-1950-1985

[26] Candid Prod. Inc. v. International Skating Union, 530 F.Supp. 1330 -S.D.N.Y. 1982-: “[A]n agreement to negotiate in good faith is unenforceable because it is even more vague than an agreement to agree; an agreement to negotiate in good faith is amorphous and nebulous, since it implicates so many factors that are themselves indefinite and uncertain that the intent of the parties can only be fathomed by conjecture and surmise”. http://www.leagle.com/xmlResult.aspx?xmldoc=19821860530FSupp1330_11668.xml&docbase=CSLWAR1-1950-1985

[27] Southland Coop. v. Keating, 465, US1 -U.S. S. Ct. 1984-. http://supreme.justia.com/cases/federal/us/465/1/

 

A cura di Carlo Alberto Calcagno - Docente Quadra