In Italia molti titolari di impresa sono piccoli imprenditori che competono in un mercato globale sempre più intenso e schiacciante. L’attuale sistema giudiziario, crea molti svantaggi per gli interessi commerciali. Quest’articolo tratta di questi svantaggi, delle possibili alternative ad essi, e di come si può massimizzare la propria efficienza e il proprio rendimento attraverso l’uso effettivo dell’ADR.
Le difficoltà con il sistema giudiziale
Nel mondo degli affari gli operatori del commercio si dedicano al profitto ed al risultato. Perché funzionino gli scambi commerciali, gli accordi vanno rispettati. Quando una delle parti non mantiene l’impegno preso, possono sorgere delle dispute.
Le dispute o contenziosi hanno dei costi consistenti che si ripercuotono lungo tutta la catena del valore: la distribuzione dei beni e servizi contestati viene interrotta, si hanno più difficoltà a soddisfare i bisogni del cliente ed i risultati si fanno più incerti. Inevitabilmente entrano nella scena i consulenti legali, con ripercussioni in termini di costi e rottura delle relazioni dirette.
Di solito con la rottura di un contratto, ciascuna parte si rivolge ad un avvocato e inizia un processo di negoziazione che può o meno portare ad una risoluzione soddisfacente. Quando non succede, si va davanti ad un tribunale.
I processi comportano molti svantaggi per l’affare coinvolto:
-Le parti perdono il controllo. Gli avvocati e i giudici divengono custodi procedura e soprattutto della sua durata. Il conflitto può durare anche anni.
-Le parti perdono la capacità di comunicare tra loro per risolvere il problema. Le relazioni sono rovinate.
-Il costo dell’affare cresce a dismisura a causa dei ritardi e dei costi legali.
-Tutti gli ambiti commerciali coinvolti dalla causa possono perdere margine competitivo.
Questi svantaggi interferiscono sia con gli interessi dei titolari di piccole imprese che con quelli delle società internazionali. Spesso le piccole imprese hanno limitati fornitori e hanno costruito i loro affari basandosi su relazioni e conoscenze personali. Queste relazioni personali diventano tese con l’avvicinarsi del processo, infatti gli avvocati istruiscono i loro clienti a non discutere il caso con la controparte, se non in loro presenza, interrompendo quindi la comunicazione diretta che è la linfa vitale di un costruttivo rapporto commerciale.Guardando al mercato internazionale, è innegabile che ormai le distanze sono sempre più assottigliate. Si compete non solo con i concorrenti locali, ma si formano strategiche alleanze per espandersi in tutto il mondo. Per gli avvocati, questa configurazione orizzontale degli affari significa che le questioni giurisdizionali hanno un maggiore sviluppo. Dove ricorrere in giudizio se si rompe il contratto? Quale legge applicare? Provare che gli affari oltremare rispondano alla disciplina giuridica richiesta dalla legge straniera, soprattutto in caso di conflitto, può essere difficile.

Come prevenire “la guerra”
Le società spesso prevedono all’interno dei contratti l’obbligo di tentare la mediazione prima di intraprendere un giudizio. La conciliazione è un mezzo per risolvere i conflitti più flessibile del tribunale o dell’arbitrato, richiede però la partecipazione delle parti in buona fede, consapevoli dei vantaggi che ne derivano rispetto ad un tradizionale processo.
I vantaggi consistono in:
Controllo: Raramente giudici e avvocati non hanno un controllo sulla durata della controversi. In una fase ADR invece un accordo è raggiunto solo, se è accettato da entrambe le parti, dopo che tutte le questioni sono state affrontate, nei tempi prestabiliti.
Dialogo costruttivo: quando una mediazione è prevista come obbligatoria nel contratto, le parti non si rivolgono subito ad un avvocato, ma prendono tutto il tempo necessario per considerare ogni modo in cui è possibile risolvere la questione. Questo offre migliori opportunità per mantenere un sano rapporto d’affari.
Creatività: Un capace e qualificato mediatore assiste le parti nel raggiungere una soluzione che può coinvolgere l’ingegno e la creatività che sono certamente esclusi da qualsiasi giudizio in tribunale o arbitrale. L’abilità del mediatore è proprio quella di “pensare aldilà dei limiti segnati”.
Mediation vs Arbitration
Come si è visto i vantaggi che comporta la mediazione- controllo, dialogo costruttivo o creatività- non sono riscontrabili nell’arbitrato.
L’arbitrato non previene la guerra; cambia solo il luogo dello scontro.
Al contrario la mediazione offre molte opportunità:
-I mediatori non stabiliscono dei risarcimenti ma portano le parti a trovare soluzioni che siano soddisfacenti per entrambe.
-Le mediazioni non comportano significativi ritardi. Questo permette la minima interruzione e disagio nei rapporti commerciali e degli affari.
-Le mediazioni richiedono alle parti di comunicare. Questo consente che tutte le questioni vengano affrontate e risolte. Questo aumenta le possibilità che la collaborazione continui anche in futuro.
-Le modalità in cui vengono realizzate e condotte le mediazioni lascia spazio alla creatività, anche nell’on-line dispute resolution infatti l’attuale tecnologia permette di vedersi e sentirsi come di persona, tramite videoconferenza.
Non ci sono perdenti-vincenti nella mediazione. Il problema viene risolto alla base, in modo da consentire la prosecuzione del rapporto, cosa rara, invece, nel caso di un arbitrato o di sentenza di un tribunale che spesso si concludono con una vittoria formale.
Trovare un accordo
La storia è piena di opportunità perse di firmare un ragionevole accordo prima che la guerra sia sscoppiata. Quando si entra in conflitto si mettono in gioco emozioni e interessi, personali ed economici.
Gli avvocati sono preparati a essere parti del processo e a combattere per i propri clienti; sono i generali di una proficua guerra. Sorprendentemente, la maggior parte degli avvocati che portano i clienti in un processo raramente sono portati a trovare un ragionevole accordo.
I mediatori, d’altro canto, sono particolarmente abili a superare le situazioni di impasse, vivendole come un’opportunità.
Mutatis mutandis, non è un caso che i conflitti finiscano quando i combattenti sono esausti, sia emozionalmente che finanziariamente. Se questo è vero, la mediazione può essere un valido strumento per arrivare a svelare fatti e situazioni determinanti per trovare un accordo e una risoluzione della lite.
Cosa aspettarsi dalla mediazione dopo che il processo è iniziato?
Coloro che partecipano alla mediazione dopo aver intrapreso un’azione legale, sono di solito rappresentati dai loro avvocati. Ogni parte può scegliere di fornire una breve descrizione della propria posizione rispetto alla questione, anche dando informazioni riservate.
Durante la procedura di mediazione, ci possono essere occasioni in cui le parti sono entrambe presenti e possono esplicitare il proprio punto di vista. Più spesso, comunque, la maggior parte del tempo è speso in incontri separati, sessioni individuali, in cui le parti sono libere di esprimersi con il mediatore. Il ruolo del mediatore è quello di ascoltare e facilitare la discussione, e ancor più importante di trovare il cuore del conflitto, farlo emergere e lavorare insieme alle parti per risolverlo e armonizzare le posizioni conflittuali.
Conclusione
In ambito commerciale, una soluzione del conflitto che garantisca continuità delle relazioni e dei rapporti, è sicuramente l’ottimale. I fraintendimenti e le prese di posizione relative alle emozioni individuali creano divergenze e separazione tra le parti. Il dialogo che viene ricucito nel contesto di medizione è fondamentale per superare queste difficoltà.
Quando son in gioco interessi comuni, è essenziale che le parti si adoperino intensamente per raggiungere una piena e soddisfacente soluzione. Un mediatore esperto può assisterle in questo processo e dare concreti suggerimenti affinchè il rapporto professionale prosegua e si prevengano futuri scontri ed attriti.