In caso di opposizione a decreto ingiuntivo, l’onere di depositare l’istanza di mediazione spetta all’opposto. È il colpo decisivo che segna (per ora) la fine di un dibattito che si è rivelato tanto entusiasmante per i processualisti e gli avvocati quanto privo di interesse per i mediatori e, tutto sommato, ogni altro comune mortale.

La Cassazione ha infatti, a sessioni unite, stabilito con la sentenza n. 19596 del 18 settembre 2020 (rel. Francesco M. Cirillo) che l'onere di attivare una mediazione ex decreto 28/2010  - nei casi ovviamente in cui la stessa è condizione di procedibilità per un'azione avante al giudice, solo temporaneamente 'sospesa' in caso di presentazione di richiesta per decreto ingiuntivo - spetta al creditore che ha ottenuto il decreto ingiuntivo (e non al debitore (come invece avevano ritenuto in precedenza molti giudici di merito e la stessa Cassazione).

La faccenda è nata a Treviso qualche anno fa quando un decreto ingiuntivo emesso dal locale tribunale a favore di UBI Banca per un credito che la stessa vantava nei confronti di due suoi clienti, era stato da questi opposto con riconvenzilonale per interessi usurai e danni.

Dopo aver concesso la provvisioria esecutività su parte della somma ingiunta, il tribunale aveva quindi invitato le parti a procedere a mediazione e fissato un termine entro il quale la relativa domanda andava presentata. Vuoi per dimenticanza o per calcolo nessuna delle parti aveva mai effettivamente proceduto in tal senso. La cosa si era rilevata particolarmente mal pensata per i clienti della banca: il tribunale, infatti, sulla scorsa dell'orientamento espresso dalla Cassazione in alcune decisioni (in part. sent. 24629/15) aveva statuito che l'opposizione era come se non fosse mai stata presentata e quindi il decreto era divenuto finale e non più opponibile.

Dopo aver visto confermata la decisione anche in appello, i caparbi ex clienti di UBI non si sono dati per vinti e sono ricorsi in cassazione e, come sopra riportato, si sono visti finalmente dar ragione.

Quindi, avvocati dei creditori: ricordatevi di depositare un'istanza di mediazione nei casi previsti all'art. 5 del decr. 28/2010 perché altrimenti rischiate che il decreto ingiuntivo che avete ottenuto, se opposto, venga revocato.

Al di là delle conclusioni è interessante ricostruire per sommi capi la questione. Il punto di partenza è  l'art. 5, comma 4, del decr. 28/2010 che secondo il quale la regola generale subisce un'eccezione "nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione". Il che ha un'evidente logica: un creditore che ha titolo per ottenere un decreto non deve prima "perdere tempo" con la mediazione. Può adire senz'altro il giudice. Se però il decreto viene opposto, allora, l'obbligo di (provare a) mediare, torna ad avere un suo fondamento. Invero, non è tanto il fatto che un decreto venga opposto a far scattare l'onere di presentare domanda per mediazione, bensì il fatto che il giudice provveda - ex artt. 648 e 649 c.p.c. - su istanze relative alla provvisorie esecutività (il che può benissimo non darsi).

Comunque, il problema è stato piuttosto dato dall'identificazione di chi, fra creditore e debitore, avesse l'onere di presentare domanda di mediazione. I dubbi derivavano dalla peculiare situazione che si dà in caso di opposizione a decreto ingiuntivo. Chi si oppone è formalmente l'attore nella causa di merito; mentre indubitabilmente resta comunque un 'sostanziale' convenuto. Questa ambivalenza dava dignità sia alla tesi che voleva fosse tale soggetto, quello gravato dell'onere di avviare la mediazione, sia alla tesi opposta.

Opportunamente la Cassazione è intervenuto a sezioni unite perchè i giudici di merito e gli stessi precedenti di Cassazione erano divisi. La soluzione B (onere a carico del creditore procedente, opposto) ha prevalso per tutta una serie di motivi. Da un punto di vista letteral-normativo è stato fatto notare che:

a) è regola generale che chi propone la mediazione debba indicare "oggetto e ragioni della pretesa". Quindi - è il ragionamento invero un tantito fragile della Cass. SU 2020 - il creditore è il soggetto cui si pensa, non l'opponente (che "si è limitato a reagire all'iniziativa del creditore");

b) l'assolvimento della condizione di pregiudizialità ex art. 5 decr. 28/2010 grava su "chi "intende esercitare in giudizio un'azione" (anche qui la Cass. SU dice non vi è dubbio non possa trattarsi che del creditore, visto che l'art. 643 c.p.c., comma 3, stabilisce che la notificazione del decreto ingiuntivo determina la pendenza della lite);

c) infine, tenendo a mente che la proposizione della domanda di mediazione vale ad interrompere  prescrizione e decadenza, secondo la Cass. SU "non appare logico che un effetto favorevole all'attore come l'interruzione della prescrizione si determini grazie ad un'iniziativa assunta dal debitore, posto che l'opponente nella fase di opposizione al monitorio è, appunto, il debitore (convenuto in senso sostanziale".

Da un punto di vista sistematico, la Cass. SU h poi evidenziato come "Instaurata l'opposizione e sciolto il nodo della provvisoria esecuzione, non ha più rilievo che il contraddittorio sia differito; e dunque appare più conforme al sistema, letto nella sua globalità, che le parti riprendano ciascuna la propria posizione, per cui sarà il creditore a dover assumere l'iniziativa di promuovere la mediazione".

Soprattutto è stato con riferimento alle conseguenze dell'inerzia, che la Cass. SU ha tratto argomenti fondanti la sua tesi. Come abbiamo sopra visto "Se, infatti, si pone l'onere in questione a carico dell'opponente e questi rimane inerte, la conseguenza è che alla pronuncia di improcedibilità farà seguito l'irrevocabilità del decreto ingiuntivo; se l'onere, invece, è a carico dell'opposto, la sua inerzia comporterà l'improcedibilità e la conseguente revoca del decreto ingiuntivo; il quale ben potrà essere riproposto, senza quell'effetto preclusivo che consegue alla irrevocabilità del decreto. Nella prima ipotesi, quindi, definitività del risultato; nella seconda, mero onere di riproposizione per il creditore, il quale non perde nulla".

Da ultimo, la Cass. SU ha fatto presente una questione di rilevanza costituzionale: "porre l'onere di promuovere il procedimento di mediazione a carico dell'opponente si traduce, in caso di sua inerzia, nella irrevocabilità del decreto ingiuntivo come conseguenza del mancato esperimento di un procedimento che non è giurisdizionale e [...] nel conflitto tra il principio di efficienza (e ragionevole durata) e la garanzia del diritto di difesa, quest'ultimo deve necessariamente prevalere".

In definitiva il principio di diritto oggi posto è il seguente: ""Nelle controversie soggette a mediazione obbligatoria ai sensi del D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 5, comma 1-bis, i cui giudizi vengano introdotti con un decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo giudizio di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, l'onere di promuovere la procedura di mediazione è a carico della parte opposta; ne consegue che, ove essa non si attivi, alla pronuncia di improcedibilità di cui al citato comma 1-bis conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo".